El sistema de justicia penal acusatorio en el marco de la Historia del Derecho Mexicano

La reforma constitucional de 2008[1] en materia penal ha sido el intento más importante de instaurar los juicios orales en los Estados Unidos Mexicanos. Sin embargo, los procedimientos hablados han resultado una tarea fácil pues el derecho escrito en la tradición del sistema jurídico mexicano es un atributo arraigado en este.

Hacer posible la instauración de los juicios orales no es una tarea fácil, su implementación requiere un examen reflexivo de los principios generales del derecho del sistema jurídico mexicano. Consideramos que ello abonaría para contar con mejores herramientas para lograr la meta propuesta. 

1.1 Antecedentes de los  Juicios Orales en el Sistema Mexicano.

Es evidente que para hablar de los juicios orales, es necesario hacer un recorrido por su desarrollo histórico, pues éstos, han sido resultado de la evolución en el pensamiento jurídico del sistema penal de justicia.

Para una mejor comprensión de nuestro objeto de estudio hemos establecido 3 categorías históricas: 1. Antecedentes de los Juicios Orales en el Sistema Mexicano, 1.1 siglo XIX,   1.2 siglo XX,  1.3 siglo XXI y conclusiones.

Raúl Guillén López, en su libro “Brevé estudio sobre los intentos por establecer en México juicios orales en materia penal” distingue los siguientes:

1.    1821, la Junta de Soberana  establece la figura  el jurado para los llamado delitos de imprenta.

2.    1857, en las discusiones legislativas en el Congreso Mexicano para Incluir además en los delitos de imprenta Los delitos comunes.

3.    1869,  en la Ley se establece la figura del jurado.

4.    1880, se establece el procedimiento de jurado en el Código de Procedimientos Penales la figura del jurado en los delitos comunes.

5.    1917, la Constitución establece un procedimiento penal mixto y la figura del jurado popular.

1.2. Siglo XIX   

A principios de siglo XIX sostiene Guillen que la constitución de Cádiz en su artículo 307 señalaba:

“Si con el tiempo creyeren las Cortes que convine haya distinción entre los jueces del hecho y del derecho, la establecerán en la forma que juzguen conducente”.[2]

Nuestro autor refiere que fue en 1821 que la junta soberana de 1821, estudio la posibilidad de establecer los jurados en el reglamento de la libertad de imprenta.

Así, en 1857 precisa que el congreso de los Estados Unidos Mexicanos, discutió esa propuesta a la luz del artículo 20 constitucional y del pésimo funcionamiento del sistema de justicia penal para establecer la figura del jurado popular; no sólo en los delitos de imprenta sino en los delitos del fuero común.  Sin embargo, el constitucionalista L. Vallarta sostuvo que si bien existían errores procedimentales en la administración de justicia penal, lo correcto era reformar el poder judicial sin sustituirlo.

Concluye Guillen que fue hasta 1880 que en México, se estableció la figura del jurado popular para los delitos (comunes) con una pena mayor a dos años de prisión. Sin embargo, la implementación en estados como: Sonora, Sinaloa, Jalisco, Guerrero, Campeche y otros  presentó serias contradicciones que ocasionaron la eliminación de esa figura jurídica.

1.3. Siglo XX

Fue hasta 1917 con la reforma al artículo 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que, como sostiene Guillen, el constituyente mexicano pretendió  establecer un procedimiento penal menos arbitrario por lo que se implementó la figura del jurado popular con los siguientes derechos a favor del indiciado:

1.    El derecho a ser informado de la imputación en contra del indiciado.

2.    El derecho del indiciado a nombrar defensor y ofrecer pruebas.

3.    El derecho al debido proceso (Artículo 14 y 16 constitucional).

4.    La facultad del ministerio público de instruir la investigación del delito.

Es evidente que a la luz de la reforma de 1917 se estableció un sistema de juicios penales mixto (inquisitorio e indagatorio). Un ejemplo fue la  implementación de ese sistema en la  segunda década del siglo pasado en el entonces Distrito Federal donde se hace patente en las siguientes características y contradicciones:

1.    La implementación de audiencias orales y  públicas.

2.    La simulación de incumplimiento de las formalidades durante el proceso.

3.    La secrecía de la investigación.

4.    La implementación de la tortura como un mecanismo para responsabilizar al indiciado de su culpabilidad.

5.    La falta de publicidad de las audiencias.

6.    Ausencia de autonomía en la actuación del Ministerio Publico.

1.4. Siglo XXI 

Las recientes reformas a los sistemas de justicia penal a nivel continental, resultan una tendencia que se ha catalizado en Latinoamérica en las últimas dos décadas.  Guillén sostiene  que  de acuerdo con las evaluaciones realizadas por el Centro de Estudio de Justicia de las Américas;  Argentina,  Costa Rica, Ecuador,  Guatemala y México han implementado juicios orales asignación interna.

Consideramos que  la implementación de la oralidad como principio rector en la administración del sistema de justicia penal, ha representado serias contradicciones en los países donde ya opera, pues ese mecanismo de impartición de justicia, contraviene con la extensa tradición del sistema jurídico latinoamericano, y de sus principales características:

1.    La constancia, por escrito, de las actuaciones judiciales.

2.    La disponibilidad de recursos para implementar las Salas de juicio  oral.

3.    La reticencia de los operadores del sistema de juicios orales.

 Conclusiones.

1.    Del siglo XIX al XII han existido diversos intentos para implementar los juicios orales.

2.    Durante el siglo XX se estableció un sistema mixto de administración de justicia (acusatorio e indagatorio)

La implementación de sistema oral de justicia penal  presenta serias contradicciones que atentan contra la supervivencia de ese sistema.

 

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[1] Reforma constitucional en materia penal (México, 2008) es una reforma para evitar escenarios de corrupción, usando como medio el cambio de dinámica en juicios en la República Mexicana

[2] Guillén López, Raúl. “Brevé estudio sobre los intentos por establecer en México juicios orales en materia penal”,  Instituto de investigaciones jurídicas, Universidad nacional autónoma de México, Primera edición 2014 pagina 2. 

TRABAJO y JUSTICIA

Según el artículo 123 de la Constitución política de los Estados Unidos Mexicanos, (aún no reformado), el Trabajo es un Derecho, que tiene por objeto la dignificación (personal y social) y la utilidad personal con fines sociales.

Acorde a estos principios, podemos afirmar, como lo estableció la ley reglamentaria del artículo 123 (Ley Federal del Trabajo) en su artículo 1º y 2º: “la Ley Laboral regirá en toda la república y tenderá a conseguir el equilibrio entre los factores de la producción y la justicia social” (Cámara de Diputados, Ley Federal del Trabajo [LFT]).

Tal DEBER SER, implicó una normativa jurídica mexicana que concibió al Derecho Laboral como un segmento normativo DE TUTELA JUDICIAL ESPECIAL, ATENDIENDO AL PODER FACTICO DEL PATRÓN Y/O EMPRESARIO, QUE REQUERIA UNA VIGILANCIA ESPECIFICA QUE RECAÍA EXCLUSIVAMENTE EN EL PODER EJECUTIVO FEDERAL.

El pasado 5 de octubre de 2016, el senado de la República aprobó la reforma a la llamada justicia laboral que transforma el principio jurisdiccional arbitral y lo convierte en una controversia judicial entre dos partes aparentemente iguales, permitiendo que cada entidad federativa legisle y aplique reglas procesales específicas.[1]

Para un mejor entendimiento de la trascendencia degenerativa y los retrocesos sociales que impone la reforma, es necesario entender las condiciones históricas en las que surge el Derecho del Trabajo y el hipotético normativo que regula.

La revolución industrial hizo más eficiente la producción, a través de la manufactura en serie, dando nacimiento a una nueva forma de organización del trabajo “Las fabricas”; complejos económicos que constituían la forma superior de institucionalización del capitalismo, en ellas el obrero se halló bajo la amenaza constante de ser expulsado de la fábrica y de pasar a engrosar las filas de los sin trabajo.  

Con el paso del tiempo, la esperanza de un mejor mañana que por arte de magia llegará a los obreros, desapareció; en cambio, todos ellos, identificaron que el problema de su pobreza no era casualidad, era causado, tenía nombre y apellido, en este desolador panorama, seguros de su pobreza y ciertos en la necesidad de mejores condiciones de vida surgieron las primeras organizaciones obreras.

La primera forma de protesta colectiva fue “los amotinamientos”. En 1817 se produce la primera “marcha del hambre” en Londres; en 1819 se logra consolidar un mitin de 80 000 personas en Saint Peter`s Field fuertemente reprimido por el ejército.  El movimiento social se generalizo provocando la identificación de los individuos aislados y marginados; creando una identidad, la idea del cambio.

La existencia de Garantías Laborales, frente al antiquísimo derecho de Gentes (Civil) o el Derecho Penal, se explica solo por el desbordamiento de actividades mercantiles y la apropiación del trabajo libre mediante su compra (trabajo asalariado); el Derecho Laboral es reciente en comparación con el Derecho Civil, no por ello debe suponerse que las conductas que regule el Derecho Laboral no se hayan presentado con antelación, sin embargo, estas hicieron su irrupción en un momento histórico especifico que hizo necesaria su regulación y control por parte del poder público: “Lo jurídico es solo un aspecto de lo social”(Atienza, 2001, p.15); el Derecho Laboral es una modalidad histórica y especifica del Derecho, que impone límites a la desproporcionalidad que se desarrolla en el ámbito de la producción,.

La especificidad del Derecho del Trabajo, atiende a las asimetrías económicas, sociales y políticas que se desarrollan en la producción, bajo una perspectiva regulativa de empoderamiento del más débil; contexto histórico que intentó insertarse en el hipotético normativo descrito en el artículo 123 Constitucional en 1917, dando origen a la concepción de una instancia deliberativa con poder jurisdiccional “Juntas de Conciliación y Arbitraje”; Dicha instancia judicial imponía como UN DEBER SER EN LA JUSTICIA DEL TRABAJO, “EL ACERCAMIENTO AMISTOSO Y EN APARENTE EQUILIBRIO, CON FINES DE SOLUCIÓN”, lo que en un sistema de cooptación  político significo el uso corporativista de dicha hipótesis normativa.

Ahora bien, la reforma laboral presentada por Enrique Peña Nieto y aprobada por el Senado de la República Mexicana, no elimina el corporativismo electoral, ni las prebendas sindicales, no limita ni extingue la corrupción sindical, por el contrario, reglamenta la desproporcionalidad que se desarrolla en las fábricas, empresas, locales comerciales y en general en cualquier relación de subordinación, es decir, LEGALIZA LA ASIMETRIA QUE SE DESARROLLA ENTRE AQUEL QUE TIENE EL PODER ECONÓMICO, POLÍTICO Y SOCIAL y AQUEL QUE HA SIDO DESPOJADO, INCLUSO DE SU FUERZA.

La reforma laboral en cita, limita el acceso efectivo a la justicia laboral, pues en condiciones de asimetría evidente impone una condición de obediencia procesal en igualdad, extinguiendo figuras procesales como: la tutela efectiva, la dispensa probatoria para el trabajador, la no formalidad en las actuaciones, la sencillez procesal, la suplencia de la queja deficiente, el arbitraje procesal, sin menos cabo de la extinción del principio de Tutela a la Clase trabajadora, además de hacer de imposible acceso el Derecho a la contratación colectiva, a la organización sindical libre e independiente, aunado a que criminaliza y restringe los supuestos para el desahogo de la prueba del recuento, beneficiando a la parte patronal, pues no debe obviarse que migrar del poder ejecutivo al poder judicial, no es sólo un trámite administrativo, SI NO LA SUJECCION A REGLAS ESPECIFICAS DE INDEPENDENCIA (entiéndase cero tolerancia a la organización disidente) Y DE EJECUCIÓN FORZA (DE ESTRICTO ACATAMIENTO), características discordantes con FUNCIÓN DE ACERCAMIENTO AMISTOSO EN EQUILIBRIO APARENTE PREVISTO EN UN SISTEMA DE JUSTICIA ARBITRAL..

En suma, la reforma laboral por la que se extinguen las juntas locales de conciliación y arbitraje y se crean tribunales del Trabajo, y por la que se anula el Derecho a una contratación colectiva y efectiva representación gremial, redunda en la extinción de los Derechos Fundamentales de los Trabajadores, las prerrogativas sindicales, los Derechos Colectivos, de Antigüedad y Ascenso, De negociación, protección y efectiva representación, extinguiendo todas las conquistas obreras que dieron el cariz social y humanitaria a la constitución de 1917.

A casi 100 años de la redacción y aprobación de la Constitución emanada de la revolución mexicana, y sumidos en un Estado de Violencia Civilizadora, la pretendida reforma a la Justicia del Trabajo, nos remonta al contexto histórico, político y social previo que dio origen a la gesta armada que lograra conciliar dicho pacto social.

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[1]El 28 de abril de 2016, Enrique Peña Nieto, en su carácter de presidente Constitucional de los Estados Unidos Mexicanos, presento una iniciativa de reforma que reformaba los artículos 107 y 123 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como las reformas a los artículos 390, 895, fracciones III y IV y 931, y se ADICIONAN los artículos 390 Bis, 390 Ter, 931 Bis y 931 Ter de la Ley Federal del Trabajo,

El presidencialismo mexicano y Enrique Peña Nieto

El sistema presidencial es una forma de organización política, su creación teórica se atribuye a las postres del proceso independentista norteamericano. Esta modalidad del poder público persigue hacer efectivo el equilibrio entre los poderes del Estado, es decir, materializar los frenos y contra frenos ideas por Montesquieu.

En la política mexicana, la inserción de la figura presidencial se estableció desde la constitución de 1824, reiterándose su incorporación en la Constitución de 1917, en cuyo artículo 80, se estableció la conducción del poder ejecutivo federal y la representación del Estado en manos del Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, es decir, la figuración presidencial, en nuestro país, condensa el Ser mexicano, su cultura, sus raíces e idiosincrasia.

El pasado 28 de Agosto de 2016, motivada por una nota periodística del 21 de Agosto del presenta por la que se evidenciara que Enrique Peña Nieto plagiara 29% de su tesis de licenciatura, cuya respuesta por parte de la Universidad Panamericana, en el que sustancialmente señala:

“1) Se trata de un caso sin precedentes en el que no existen disposiciones en los cuerpos regulatorios aplicables a ese procedimiento de titulación. Se solicitó una consulta técnica a la Universidad Nacional Autónoma de México para que confirme por escrito este criterio.

2) El Reglamento General de nuestra institución no es aplicable a ex alumnos.

3) Estamos frente a un acto consumado sobre el que es imposible proceder en ningún sentido.”

Aunado a lo anterior, el pasado Miércoles 31 de Agosto de 2016, el candidato Republicano a la presidencia de los Estados Unidos, Donald Trump, quien ha vituperado y vilipendiado a los Mexicanos, acudió a los residencial oficial “Los Pinos” para arremeter, en suelo nacional, contra nuestra identidad, nuestra cultura y nuestra dignidad, sin que el detentador del Ejecutivo Federal, impusiera un freno y revés de dignidad nacional a la perorata xenofóbica.

Es decir, al tradicional modelo caudillista, caracterizado fundamental por la concentración de las decisiones en un solo actor, (PRESIDENTE) se ha sumado la imposición del modelo estabilizador macro económico denominado “Consenso de Washington”lo que se traduce en la disminución evidente de soberanía y la dependencia directa de los intereses del mercado para la conducción nacional.

En términos jurídicos, el Ejecutivo Federal ha transgredido el contenido normativo del artículo 40 y 87 Constitucional que impone en él el deber de cuidado y protección de los intereses nacionales:

“ Artículo 40. Es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una República representativa, democrática, laica y federal . . .

Artículo 87. El Presidente, al tomar posesión de su cargo, prestará ante el Congreso de la Unión o ante la Comisión Permanente, en los recesos de aquél, la siguiente protesta: "Protesto guardar y hacer guardar la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y las leyes que de ella emanen, y desempeñar leal y patrióticamente el cargo de Presidente de la República que el pueblo me ha conferido, mirando en todo por el bien y prosperidad de la Unión; y si así no lo hiciere que la Nación me lo demande."

Artículo 89. Las facultades y obligaciones del Presidente, son las siguientes: . . .

VI. Preservar la seguridad nacional, “¹

En otras palabras, se ha condicionado la Soberanía del Ejecutivo en relaciones de subordinación de intereses no nacionales que promueven el Estado de Violencia Civilizadora, es decir, en  un Estado de Protección anulada, en el que no existen Derechos Sociales ni Derechos Humanos, no existe la justicia social, la razón o la verdad; en palabras simples la legalidad y la justicia carecen de contenido semántico, limitándose a una referencia contextual condicionado a los intereses económico/político empresariales.

Lo que nos conduce directamente al viejo e interesante problema del papel que de la constitución del poder político.

1 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, vease http://www.ordenjuridico.gob.mx/Constitucion/cn16.pdf

Reforma Laboral en el sector Público

ESCUELA DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Los Estados-Nación, tal como los conocemos hoy, son producto del desarrollo histórico de la Sociedad; cada Estado-Nación opta por una forma de Gobierno.  La forma de Gobierno determina la modalidad, características, políticas, organización social y administración que adoptara cada Estado, ello significa que la forma de Gobierno determinara el estilo de gobierno, las características de su administración, la disciplina y regulación social, el rumbo y destino económico, es decir, organizará la vida de una sociedad en específico.

Ahora bien, para su organización institucional, El Estado creo la Administración Publica, es decir, la acción del gobierno que tiene por objeto la dirección, gestión y aplicación de leyes para la conservación y fomento del mandato social conferido.  Así entendido, la Administración pública en México debe ser la conducción, gestión y aplicación de leyes Democráticas, laicas, soberanas y libres que tiendan a conservar y fomentar el mandato social conferido, tal como lo dispone el artículo 40 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, es decir, LA MODALIDAD EN QUE SE EJERCERA EL MANDATO PARA GOBERNAR al pueblo de México.

Es importante precisar que el Estado Mexicano es una persona moral y no física, lo que implica que para ejercer las funciones organizativas se vale de personas físicas a quienes jurídicamente conocemos como Servidores Públicos, ello significa que dichas personas ejercen funciones concretas en alguna área de la Admiración Pública.

Esto quiere decir que entre el Estado Mexicano y los servidores públicos existe una relación de trabajo consistente en aplicar el mandato delegado a los Representantes Populares, en términos mas simples, los Servidores Públicos NO actúan bajo su voluntad sino para cumplir las órdenes de los poderes públicos.

En tal virtud, debemos distinguir que los ordenamientos jurídicos que dan organización a los principios sobre los que se reglamenta la Administración Pública, Local o Federal, nacen del poder Legislativo, mientras que las directrices y ordenes laborales nacen del poder Ejecutivo.

El pasado 1º de agosto de 2016, en la Gaceta Oficial de la Ciudad de México, se publicó el aviso por el que se da a conocer el programa institucional de la Escuela de administración pública del Distrito Federal 2016-2018  en cuyo texto se define y caracteriza en los siguientes términos:

“el Gobierno de la Ciudad de México (CDMX) . . . reconoce la necesidad de tener un modelo de gestión efectivo y orientado a resultados . . . De manera  . .  . (que) se orientan a impulsar la implementación del Programa Sectorial de Capacitación, Certificación y Profesionalización de las Personas Servidoras Públicas 2013-2018  . . .

La normatividad y los instrumentos existentes . . . no están basados en el modelo por competencia . . . es necesario señalar que un modelo de gestión que pone en la base de su desarrollo las competencias profesionales de los servidores públicos, busca contar con los mejores perfiles . . . las competencias profesionales son: “el conjunto de conocimientos, habilidades, actitudes y aptitudes que se observan a través de comportamientos que, correctamente combinados frente a situaciones y contextos diversos, permiten un adecuado desempeño de determinadas funciones” . .  .

La situación enunciada en la introducción, revela . . . que resulta . . . necesario el establecimiento de un sistema de profesionalización que se base en el mérito . . .”[1]

En esta tesitura, el Gobierno de la Ciudad de México, propone:

. . . establecerá  un Plan General que contenga los criterios para el adecuado diseño, implementación y evaluación de los programas de capacitación, formación, profesionalización y certificación de competencias (P.128)

“Fortalecer las acciones de profesionalización y capacitación para promover el desarrollo y el fortalecimiento de aptitudes, destrezas y habilidades entre las personas servidoras públicas. (p.130)

. . .  diseño de los criterios generales . . . para la evaluación de los procesos de capacitación, formación, profesionalización y certificación; así como para el acompañamiento de su implementación. (p. 131, 132, 133, 134, 135)

Como puede advertirse el programa institucional de la Escuela de Administración Pública de la Ciudad de México, se trata de un programa de selección  y contratación de personal basado en el modelo de competencias laborales,  y no como se afirma un INSTRUMENTO que persigue: “Impulsar y aplicar desde el gobierno, una política de profesionalización. . . destinada a atender los problemas más relevantes de la CDM, para incrementar el impacto social”[2]

Lo anterior resulta así dado que las competencias laborales son “la capacidad para responder exitosamente a una demanda compleja . . . según criterios de desempeño definidos por la empresa” [3]

Es importante precisar que las competencias se dan en el ámbito del sector productivo (empresa) y no en el ámbito del servicio Público, pues “El Estado, habiendo surgido como una institución al servicio de la sociedad civil . . . asume el control y dirección de la vida de la sociedad civil, debido a que el Estado de Derecho se cumple cabalmente solo cuando los cuerpos jurídicos encuentran su materialización en instituciones, pues… evita[r] que las normas aparezcan desarticuladas e inconexas”[4]  ello significa que el Estado cumple una función de integración social y no una actividad productiva pues en estricto sentido los servicios públicos son derechos  fundamentales que el Estado debe proveer con el fin de garantizar la vida de la sociedad mexicana, lo que no sucede con una empresa, pues la razón de ser de esta última es la obtención de ganancias;

En tal sentido no debe confundirse la producción y comercialización de servicios con las obligaciones públicas de servicio que el Estado Mexicano debe garantizar, pues los primeros persiguen un fin lucrativo por la prestación de un servicio específico mientras que los servicios públicos tienen su origen en Derechos inalienables, fundamentales e irrenunciables constitucionalmente adquiridos por los mexicanos que reflejan necesidades básicas de cualquier ser humano.

De ahí que concebir al servicio público como una empresa atiende a una visión mercantilista del Estado y no a su función constitucional; y solo bajo esta visión economicista del Estado se concibe al servidor público como competente:

•   Si sabe movilizar recursos personales (conocimientos, habilidades, actitudes) y del entorno (tecnología, organización, otros) para responder a situaciones complejas.
•      Si realiza actividades según criterios de éxito explícitos y logrando los resultados esperados.
•  Si desarrolla habilidades y conductas de desempeño destacado en el mundo del trabajo (proactividad, rigurosidad, flexibilidad e innovación)
•   Si cumplen  los estándares de calidad establecidas por la empresa (CDMX)

Es decir, los Servidores Públicos se vuelven un instrumento más en el proceso productivo, sin que se conciba la actividad del servicio gubernamental como un instrumento de IMPACTO EN LAS POLITICAS PÚBLICA.

“La iniciativa . . . se propone . . . entre otros mecanismos, . . . estímulos a la demanda, con el propósito de apoyar la conformación y desarrollo de una capacitación basada en normas de competencia y su certificación, y condicionando de esa manera el apoyo que se va a ofrecer.”[5]

Lo que en términos más simples significa que el programa institucional de la Escuela de administración pública del Distrito Federal 2016-2018 es una reforma laboral por la que pretende eliminarse, condicionarse y extinguirse los Derechos laborales de los servidores públicos, extinguiendo la primacía y alcance del principio de Estabilidad en empleo.

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[1] Gaceta Oficial de la Ciudad de México, 1º de Agosto de 2016, pp. 110-115, puede ser consultada en

[2] Ibid p.112

[3] Véase, http://www.th.usm.cl/wp-content/files_flutter/1253215645rrhh.pdf, el presente texto define plenamente lo que es un modelo laboral basado en competencias, modelo que responde a los 10 puntos para estabilidad macroeconómicas que se dio en llamar consenso de Washington.

[4][4] Del Palacio, Diaz, Alejandro;  Teoria final del  Estado; Ed. Miguel Ángel Porrúa, México 1986, p. 98

[5] Competencia laboral: sistemas, surgimiento y modelos, Leonard Mertens, OIT, Primera edición: Montevideo, 1996, pp.102-103, para una compresión más completa del modelo, véase https://www.oitcinterfor.org/sites/default/files/file_publicacion/mertens.pdf

Filosofía del Derecho: lusmarxismo, concepciones jurídicas en América Latina y el Caribe

El presente ensayo forma parte de las

MEMORIAS DEL XV SIMPOSIO INTERNACIONAL DE PENSAMIENTO LATINOAMERICANO 

Autor:

Luis Zamora 

El derecho o “ius”, señala el Profesor Luis Rodolfo Arguello, que los romanos, maestros en el arte de hacer el derecho, comprendieron la realidad viviente de su pueblo y supieron poner su ordenamiento normativo al servicio de la sociedad a la cual debían regir. Puntualiza además que, no lo expresaron con pomposas frases, ni entraron a desentrañar su esencia pues eran hostiles a toda elucubración teórica y pragmáticos por excelencia, designaron al derecho con la voz latina ius entendido éste como norma que regula con carácter obligatorio las relaciones sociales, y en sentido subjetivo, como facultad o poder que el ordenamiento jurídico reconoce a un sujeto.1654

Así, se suele hablar de los conceptos jurídicos romanos o germanos, tal como son instituidos en este o aquel código, mientras que ahí no se discuten los conceptos, sino las prescripciones jurídicas generales, principios intelectivos, reglas, leyes y cosas semejantes. Señala Guillermo Federico Hegel en su libro Filosofía del Derecho.1655

Es decir, la ciencia del derecho con frecuencia suele justificar su existencia a partir de relaciones históricas y de los procesos legislativos de creación de normas en el estado.

Sin embargo, esta justificación resulta insuficiente, y es por ello, necesario recurrir a la filosofía del derecho para explicarlo como fenómeno y como ciencia.

Las ideologías jurídicas explican nuestro objeto de estudio, desde los siguientes enfoques:

• Iusnaturalismo,
• Iuspositivismo,
• Sociologismo-realismo jurídico y;
• La concepción marxista del derecho.

Iusnaturalismo

El Iusnaturalismo o Derecho Natural es una corriente del pensamiento filosófico que tiene su origen con Santo Tomas de Aquino, esta corriente reconoce el derecho natural relativo, reconoce cuatro tipos de leyes: eterna, natural, divina y humana.1656

Esta concepción implica que es posible deducir de la naturaleza, o sea de la naturaleza humana, e incluso de los objetos naturales, ciertas reglas que ofrecen normas de conducta humanas en general satisfactorias. También implica que mediante un examen detallado de los hechos naturales se puede encontrar la solución justa a nuestros problemas sociales. Esto implica que los iusnaturalistas tienen a la naturaleza como al legislador supremo.1657

Este punto de vista también sostiene que, los fenómenos naturales se dirigen hacia un objetivo o revisten una finalidad; que los procesos naturales o la naturaleza como un todo se ven determinados por causas finales. Esta visión teleológica no difiere de la idea según la cual la naturaleza está dotada de voluntad e inteligencia, lo que significa ubicar a la naturaleza en un plano superior al que el hombre debe subordinarse.1658

Positivismo Jurídico

El positivismo jurídico o iuspositivismo encuentra en Hans Kelsen su más alta expresión a través de su Teoría Pura del Derecho. Esta modalidad de formalismo jurídico constituye la medula de la ideología kelseniana orientada al estudio de las formas normativas. Según esta postura, una norma tiene una misma forma, la normatividad expresa su carácter universal, aunque su contenido sea variable. Éste postura resulta irracional, pues no posibilita ciencia alguna, a decir de Kelsen existe ciencia jurídica cuando se tiene por objeto de conocimiento el problema de validez de las normas, sin llegar a lo que él llama “eficacia” (o contenido de las normas). Para el formalismo jurídico no interesa si las normas son “justas” o “injustas”, lo que importa es que sean “válidas”. ¿Y cómo se determina si es válida o no una norma?, aplicándole la categoría (apriorística) del deber ser jurídico, que en el lenguaje de Kelsen significa una norma producida por el órgano, que conforme a otra norma superior está facultado para hacerlo. Este derecho por ende no reconoce a los denominados "regímenes de facto" o golpes militares – tan frecuentes en América Latina y El Caribe del siglo XX.1659

En este enfoque filosófico, el derecho no se emplea como ideal de justicia sino como medio de dominación, como vil instrumento dominador de la clase explotadora en interés de su propia clase.1660

Todo esto, permite comprender por qué el positivismo y el actual neopositivismo fueron y son corrientes de pensamiento gratas a la burguesía desde el siglo XIX hasta el presente. 1661

Sociologismo y realismo jurídico

Las teorías sociológicas también llamadas escuelas del historicismo jurídico o simplemente corrientes sociológicas, postulan la idea central de que el derecho es un "producto histórico". Es decir, la historia inmediata de las condiciones sociales determina al ser de las leyes y concepciones jurídicas.1662

Los exponentes de la Escuela Sociológica han estudiado a profundidad el impacto de los intereses individuales y de grupo sobre el ejercicio del poder público, y la utilización de la ideología jurídica para expresar y codificar las relaciones sociales. Sin embargo, el sociologismo evapora las relaciones sociales al plegarse también al positivismo y en su "positividad" subyace contradictoriamente un idealismo objetivo que termina por aceptar de manera acrítica los contenidos concretos de las relaciones jurídicas.1663

Bajo esta perspectiva, ¿Que aporte teórico tiene el Marxismo en el campo de la ciencia jurídica y de la filosofía del derecho? Dicho de otro modo, ¿Puede el marxismo ayudar a resolver estas contradicciones? o ¿El análisis marxista se limita a señalar que el derecho es una ciencia al servicio de la clase dominante? y por lo tanto, la idea de la justicia resulta una forma más de dominación de la clase burguesa.

Manuel Atienza en su ensayo: “Una filosofía del derecho para el mundo latino. Otra vuelta de tuerca”, cuestiona si ¿Se podría proponer, un modelo de elaboración de la filosofía del Derecho para el mundo latino? 1664 En ese sentido, precisa que, en la discusión del año 2007 con Eugenio Bulygin sobre el positivismo jurídico, Atienza propuso un Manifiesto (en forma de decálogo), en el que sugirió (después de defender la tesis de que el positivismo jurídico no podía considerarse como una concepción aceptable del Derecho) cómo habría de construirse una filosofía (teoría) del Derecho con la vista puesta en los países latinos de Europa y de América. Este decálogo, si bien sus ideas no son estrictamente marxistas, la mayoría encuentran sustento en esa tradición de pensamiento.1665

Atienza sintetiza el pensamiento filosófico del derecho de América Latina y el Caribe en las siguientes ideas:

1. Si el Derecho es “una gran acción colectiva que transcurre en el tiempo”, una práctica social, entonces la teoría del Derecho tiene, de alguna manera, que formar parte de esa práctica. 1666

2. Ante el riesgo cierto de que la globalización en la teoría del Derecho responda la llamado “globalización de un localismo”, podría ser de interés desarrollar teorías del Derecho “regionales”, de acuerdo con los diversos círculos de cultura hoy existentes.1667

3. Los países latinos de América y del Caribe, constituyen uno de esos círculos culturales. Por lo tanto, ¿Cómo explicar que la producción iusfilosófica se limite a comentar o discutir ideas y teorías surgidas en otros ámbitos culturales cuyo destino trata con problemas característicos de esos otros ámbitos?1668

4. Las teorías iusfilosófícas de ámbito regional podrían configurar una útil mediación ente lo local y lo universal. Esto contribuiría a una globalización más equilibrada en la teoría del Derecho.1669

5. No tiene sentido, producir obras destinadas a otros filósofos del Derecho, cuando sus destinatarios sean intelectuales a los su ámbito cultural le es ajeno.1670

6. Es frecuentemente olvidar que la teoría del derecho cobra relevancia si se ocupa de problemas intereses de la comunidad jurídica ampliamente entendida.1671

7. Un modelo de teoría del Derecho pragmático, útil y culturalmente viable en los países de América Latina y el Caribe, podría combinar estos tres elementos: método analítico, objetivismo moral e implantación social. Cada uno de ellos, está especialmente vinculado a una de las grandes concepciones del Derecho bajo las cuales se suele clasificar, entre nosotros, a los filósofos del Derecho: el positivismo jurídico, el iusnaturalismo y la teoría crítica del Derecho.1672

8. El método analítico es uno de los aspectos más valiosos que el positivismo jurídico.1673

9. Un objetivismo moral (mínimo) que, defienda la tesis de que los juicios morales incorporan una pretensión de corrección y, frente al absolutismo, la de que los juicios morales (como los de los tribunales de última instancia) incorporan razones últimas (en el razonamiento práctico), pero abiertas a la crítica y, por tanto, falibles.1674

10. Los aspectos más valiosos de las teorías críticas del Derecho giran en torno a la necesidad de insertar el Derecho (y la teoría del Derecho) en el medio social y plantearse su potencial de transformación social. Esa concepción muestra así la necesidad de que la teoría del Derecho incorpore ciertas categorías (conflicto, trabajo, poder, necesidad social), asumiendo el carácter histórico del Derecho y de las categorías jurídicas y prestar atención a los elementos desigualitarios e ideológicos del Derecho (también de los Derechos del Estado constitucional).1675

En resumen, coincidimos con la propuesta del Profesor Atienza para generar una filosofía jurídica propia de los países de América Latina y el Caribe. Esta filosofía debe considerar los siguientes elementos: acción colectiva, desarrollo local de teorías general del derecho; eliminar posturas jurídicas que no se acoplen a la realidad jurídica local; elaborar teorías del derecho regional que equilibren la teoría del derecho; elaborar estudios de interés general a la comunidad jurídica, retomar los aportes más valiosos del iupositivismo, iusnaturalismo, y de la teoría critica del derecho, implementar juicios morales que corrijan el absolutismo en las decisiones judiciales.

Otro elemento a considerar señala Atienza, es el déficit de la teoría jurídica que el mundo latino ha construido sin considerar el conocimiento social disponible. Y es esa carencia, la que tiene relación con la tradición de pensamiento que se inicia con Carlos Marx. En la actualidad, los teóricos del Derecho han dejado de leer a Marx, pues han dejado de considerar su obra como la de un autor clásico. Se puede leer a Marx –y obtener de ello un provecho considerable- sin necesidad de pensar que el comunismo es un estado necesario en el desarrollo de la historia. En particular, hay una serie de ideas que se encuentran en el pensamiento de Marx con gran valor para la construcción de una teoría del Derecho para el mundo latino. El pragmatismo (la primacía de la praxis); el enfoque funcional, crítico y materialista de los fenómenos sociales; la propuesta de considerar el Derecho a partir de una concepción global de la sociedad, lo que lleva a abrir los saberes jurídicos hacia las ciencias sociales; o el compromiso con un proyecto político-ético de emancipación humana en el que el Derecho no tendría por qué verse relegado.1676

Sin embargo, los estudiosos de derecho de la tradición marxista siguen, manteniendo tesis que dificultan que el Derecho de los Estados constitucionales pueda emanciparse. El Derecho contemporáneo, desde el punto de vista político-moral, es un fenómeno esencialmente ambiguo, necesariamente vinculado con todos los procesos, tanto de dominación como de emancipación social. De ahí lo inadecuado de ver el Derecho como un elemento meramente superestructural y atribuirle una relevancia escasa en el conjunto de la sociedad. Esta tesis, ha permeado ampliamente los círculos jurídicos, científicos, sociales y filósofos, pues a partir de esta, se cree poder explicar los fenómenos sociales (o incidir significativamente en los mismos) ignorándolo prácticamente todo sobre uno de sus componentes esenciales.1677

La otra tesis, es la del escepticismo en materia de ética, la imposibilidad de construir un discurso objetivo sobre lo correcto y lo incorrecto. En esto, los autores de inspiración marxista (los “críticos”) coinciden con los positivistas, sin embargo, para los últimos el no-cognoscitivismo moral, no afecta en principio la concepción del Derecho, en el caso de los “críticos” (o de los positivistas que defienden una implantación política de la iusfilosofía –como es el caso de Ferrajoli-) las consecuencias son letales pues, no parece que una pretensión de guiar la práctica, de hacer avanzar un programa de emancipación social, sea compatible con la falta de criterios moralmente justificados para criticar un tipo de práctica y proponer otra en su lugar.1678

A veces, autores de inspiración marxista (como Capella o Ferrajoli) parecen pensar que esa dificultad puede superarse apelando a tipos de convención que el desarrollo histórico de las sociedades habría hecho surgir. Pero, la debilidad de esa concepción de la justicia (quizás heredera del historicismo y el nocognoscitivismo del propio Marx en esta materia) resulta solo declarativa. ¿Cómo se puede defender un programa que pretende instaurar una sociedad –pongamos por caso- erigida sobre los principios de igualdad y solidaridad que viene a ser la materialización de los principios del neoliberalismo? ¿Acaso la concepción neoliberal no se basa también en una convención ampliamente aceptada en muchos sectores de nuestras sociedades?1679

Los autores “críticos” (que incluyen marxistas y realistas radicales –como Haba-) han estado ocupados en ser más críticos que, en desarrollar una teoría del Derecho que transforme el Derecho y la sociedad. Incurriendo en “el dilema del crítico”, del movimiento Critical Legal Studies que sostiene tres tesis: contra el esencialismo, contra el formalismo y contra el liberalismo; esas tres tesis son, respectivamente, las del carácter contradictorio, indeterminado e ideológico del Derecho. El problema es que el crítico se niega a sí mismo, pues si el Derecho fuera absolutamente contradictorio, indeterminado e ideológico, entonces sería imposible –o inútil- cualquier tipo de teoría jurídica, incluida la suya; dicho de otra manera, la versión fuerte es insostenible. Pero si las tesis se entendieran en un sentido débil, entonces el crítico entra en "critico" para sostener eso.1680

La manera de salir del dilema radica, señala Atienza será, por un lado, despreocuparse de los afanes de radicalidad y poner mayor énfasis de pragmatismo político y de sentido de la responsabilidad; y, por otro lado, aceptar fragmentos más o menos extensos de teorías que bien podrían elaborarse dentro del paradigma liberal y/o analítico. Un ejemplo: los derechos humanos; en particular, los derechos sociales. Lo que ahora tenemos son teorías demasiado escoradas hacia el lado del liberalismo político (aunque se trate de un liberalismo progresista, como el de Dworkin o Nino) que no consiguen dar cuenta adecuadamente de los derechos sociales. Pero para lograr esto no es preciso prescindir, por ejemplo, de los tres principios elaborados por Nino para la justificación de los derechos humanos (autonomía, inviolabilidad y dignidad). Bastaría reinterpretarlos o, añadir otros tres principios de la tradición socialista (el principio de las necesidades básicas, de la cooperación y de la solidaridad) para dar paso así a una teoría sobre el concepto y la fundamentación de los derechos humanos más acorde con la noción de Estado constitucional con la que, seguramente, muchos iusfilósofos del mundo latino están comprometidos.1681

Dice Atienza que todo lo anterior se relaciona con una visión argumentativa del Derecho, difícil de explicar. El Derecho no es, solo argumentación, la dimensión argumentativa del Derecho es relevante en el contexto del Estado constitucional. Ese enfoque permite conectar de una manera “natural” la teoría con la práctica: permite volver operativas muchas de las construcciones doctrinales elaboradas en el marco de la teoría del Derecho (la teoría de las fuentes, de los enunciados jurídicos, de la validez, de la interpretación…). Conecta a la filosofía del Derecho con la filosofía general (teoría general de la argumentación, filosofía moral y política) y con los saberes sociales (psicología cognitiva, teoría de la decisión, sociología jurídica…). Esto implica usar el método analítico para, sobre la base de cierto objetivismo moral (sin el cual no cabría hablar propiamente de criterios de corrección ni de argumentación jurídica justificativa), facilitar la toma de decisiones encaminadas a mejorar el Derecho y la sociedad. En términos generales, en el mundo latino se carece de una sólida cultura argumentativa, desarrollar ese enfoque entre los juristas puede afectar hacia otras instituciones sociales, que sería, sin duda, de gran valor: la capacidad argumentativa de los ciudadanos es una condición necesaria para poder calificar a una sociedad de democrática.1682

Conclusiones

1. Históricamente el derecho se constituye como un conjunto de enunciados normativos que regulan las relaciones de los particulares en un Estado.

2. En el estado contemporáneo liberal burgués, el derecho se constituye para servir a los intereses de la clase dominante.

3. Las corrientes filosóficas del derecho: iuspositivismo, iusnaturalismo, socioligismo-realismo jurídico se limitan, a describir características de la ciencia jurídica sustentadas en la validez de un proceso legislativo que dota al estado de la facultad de normal el derecho en beneficio de los intereses de la clase dominante.

4. Frente a este escenario La filosofía marxista del derecho en América Latina y el Caribe debe considerar: la acción colectiva, desarrollo local de teorías general del derecho; eliminar posturas jurídicas que no se acoplen a la realidad jurídica local; elaborar teorías del derecho regional que equilibren la teoría del derecho; elaborar estudios de interés general a la comunidad jurídica, retomar los aportes más valiosos del iupositivismo, iusnaturalismo, y de la teoría critica del derecho, implementar juicios morales que corrijan el absolutismo en las decisiones judiciales. Para desarrollar una teoría jurídica que contribuya a eliminar los desigualdades de los sistemas jurídicos liberales.

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1654 Luis Rodolfo Arguello, Manual de Derecho Romano, Historia e Instituciones, 3ª edición corregida, Editorial Aestrea, ciudad de Buenos Aires, Argentina, 1998., p. 28.

1655 Guillermo Federico Hegel, Filosofía del Derecho., Editorial Claridad, Buenos Aires, Quinta edición, Agosto de 1968.

1656 CAMILO VALQUI CACHI, Corrientes Filosóficas Una Crítica Antisistémica para el Siglo XXI, Editorial Universidad Privada Antonio Guillermo Urrelo, 1ª Edición, Agosto 2009, p.42

1657 CAMILO VALQUI CACHI, ob. cit. p. 44.

1658 Ibidem. p.45.

1659 Ibidem p.33

1660 Ibidem p. 37.

1661 Ibidem p.40.

1662 Ibidem p. 49.

1663 Ibidem p. 51.

1664 Atienza Manuel, Una Filosofía Del Derecho Para El Mundo Latino. Otra Vuelta De Tuerca. "Doxa. Cuadernos de filosofía del derecho", Vol. 37 – 2014, Madrid, Dptp. Filosofía del Derecho. Universidad de Alicante/Marcial Pons Eds. Jurídicas y Sociales, 2014, ISSN0214-8676. p.1.

1665 Atienza Manuel, ob. cit. p 1.

1666 Ibidem p. 2.

1667 Ibidem.

1668 Íbidem.

1669 Iibidem.

1670 Ibidem.

1671 Ibidem.

1672 Ibidem p.3.

1673 Ibidem.

1674 Ibidem.

1675 Idem.

1676 Ib idem p.13.

1677 Ibidem.

1678 Ibidem.

1679 Ibidem.

1680 Ibidem.

1681 Ibidem, p. 14.

1682 Ibidem, p. 14.

Bibliografía

1. Arguello, Luis Rodolfo, Manual de Derecho Romano, Historia e Instituciones, 3ª edición corregida, Editorial Aestrea, ciudad de Buenos Aires, Argentina, 1998.

2. Atienza, Manuel, Marx y los derechos humanos. Palestra Editores, Primera Edición, Lima, Perú, 2008.

3. Atienza, Manuel, Marxismo y Filosofía del derecho. Distribuciones Fontmara, 2ª edición, Lima, Perú, 2006.

4. Atienza, Manuel, Una Filosofía del Derecho para el mundo latino. Otra vuelta de tuerca. "Doxa. Cuadernos de filosofía del derecho", Vol. 37 – 2014, Madrid, Dptp.

5. Hegel, Guillermo Federico, Filosofía del Derecho, Editorial Claridad, Buenos Aires, Quinta edición, Agosto de 1968.

6. Valqui Cachi, Camilo, Corrientes filosóficas: una crítica antisistémica para el siglo XXI, Editorial Universidad Privada Antonio Guillermo Urrelo, 1ª Edición, Agosto 2009.