El presente ensayo forma parte de las
MEMORIAS DEL XV SIMPOSIO INTERNACIONAL DE PENSAMIENTO LATINOAMERICANO
Autor:
Luis Zamora
El derecho o “ius”, señala el Profesor Luis Rodolfo Arguello, que los romanos, maestros en el arte de hacer el derecho, comprendieron la realidad viviente de su pueblo y supieron poner su ordenamiento normativo al servicio de la sociedad a la cual debían regir. Puntualiza además que, no lo expresaron con pomposas frases, ni entraron a desentrañar su esencia pues eran hostiles a toda elucubración teórica y pragmáticos por excelencia, designaron al derecho con la voz latina ius entendido éste como norma que regula con carácter obligatorio las relaciones sociales, y en sentido subjetivo, como facultad o poder que el ordenamiento jurídico reconoce a un sujeto.1654
Así, se suele hablar de los conceptos jurídicos romanos o germanos, tal como son instituidos en este o aquel código, mientras que ahí no se discuten los conceptos, sino las prescripciones jurídicas generales, principios intelectivos, reglas, leyes y cosas semejantes. Señala Guillermo Federico Hegel en su libro Filosofía del Derecho.1655
Es decir, la ciencia del derecho con frecuencia suele justificar su existencia a partir de relaciones históricas y de los procesos legislativos de creación de normas en el estado.
Sin embargo, esta justificación resulta insuficiente, y es por ello, necesario recurrir a la filosofía del derecho para explicarlo como fenómeno y como ciencia.
Las ideologías jurídicas explican nuestro objeto de estudio, desde los siguientes enfoques:
- Iusnaturalismo,
- Iuspositivismo,
- Sociologismo-realismo jurídico y;
- La concepción marxista del derecho.
Iusnaturalismo
El Iusnaturalismo o Derecho Natural es una corriente del pensamiento filosófico que tiene su origen con Santo Tomas de Aquino, esta corriente reconoce el derecho natural relativo, reconoce cuatro tipos de leyes: eterna, natural, divina y humana.1656
Esta concepción implica que es posible deducir de la naturaleza, o sea de la naturaleza humana, e incluso de los objetos naturales, ciertas reglas que ofrecen normas de conducta humanas en general satisfactorias. También implica que mediante un examen detallado de los hechos naturales se puede encontrar la solución justa a nuestros problemas sociales. Esto implica que los iusnaturalistas tienen a la naturaleza como al legislador supremo.1657
Este punto de vista también sostiene que, los fenómenos naturales se dirigen hacia un objetivo o revisten una finalidad; que los procesos naturales o la naturaleza como un todo se ven determinados por causas finales. Esta visión teleológica no difiere de la idea según la cual la naturaleza está dotada de voluntad e inteligencia, lo que significa ubicar a la naturaleza en un plano superior al que el hombre debe subordinarse.1658
Positivismo Jurídico
El positivismo jurídico o iuspositivismo encuentra en Hans Kelsen su más alta expresión a través de su Teoría Pura del Derecho. Esta modalidad de formalismo jurídico constituye la medula de la ideología kelseniana orientada al estudio de las formas normativas. Según esta postura, una norma tiene una misma forma, la normatividad expresa su carácter universal, aunque su contenido sea variable. Éste postura resulta irracional, pues no posibilita ciencia alguna, a decir de Kelsen existe ciencia jurídica cuando se tiene por objeto de conocimiento el problema de validez de las normas, sin llegar a lo que él llama “eficacia” (o contenido de las normas). Para el formalismo jurídico no interesa si las normas son “justas” o “injustas”, lo que importa es que sean “válidas”. ¿Y cómo se determina si es válida o no una norma?, aplicándole la categoría (apriorística) del deber ser jurídico, que en el lenguaje de Kelsen significa una norma producida por el órgano, que conforme a otra norma superior está facultado para hacerlo. Este derecho por ende no reconoce a los denominados "regímenes de facto" o golpes militares – tan frecuentes en América Latina y El Caribe del siglo XX.1659
En este enfoque filosófico, el derecho no se emplea como ideal de justicia sino como medio de dominación, como vil instrumento dominador de la clase explotadora en interés de su propia clase.1660
Todo esto, permite comprender por qué el positivismo y el actual neopositivismo fueron y son corrientes de pensamiento gratas a la burguesía desde el siglo XIX hasta el presente. 1661
Sociologismo y realismo jurídico
Las teorías sociológicas también llamadas escuelas del historicismo jurídico o simplemente corrientes sociológicas, postulan la idea central de que el derecho es un "producto histórico". Es decir, la historia inmediata de las condiciones sociales determina al ser de las leyes y concepciones jurídicas.1662
Los exponentes de la Escuela Sociológica han estudiado a profundidad el impacto de los intereses individuales y de grupo sobre el ejercicio del poder público, y la utilización de la ideología jurídica para expresar y codificar las relaciones sociales. Sin embargo, el sociologismo evapora las relaciones sociales al plegarse también al positivismo y en su "positividad" subyace contradictoriamente un idealismo objetivo que termina por aceptar de manera acrítica los contenidos concretos de las relaciones jurídicas.1663
Bajo esta perspectiva, ¿Que aporte teórico tiene el Marxismo en el campo de la ciencia jurídica y de la filosofía del derecho? Dicho de otro modo, ¿Puede el marxismo ayudar a resolver estas contradicciones? o ¿El análisis marxista se limita a señalar que el derecho es una ciencia al servicio de la clase dominante? y por lo tanto, la idea de la justicia resulta una forma más de dominación de la clase burguesa.
Manuel Atienza en su ensayo: “Una filosofía del derecho para el mundo latino. Otra vuelta de tuerca”, cuestiona si ¿Se podría proponer, un modelo de elaboración de la filosofía del Derecho para el mundo latino? 1664 En ese sentido, precisa que, en la discusión del año 2007 con Eugenio Bulygin sobre el positivismo jurídico, Atienza propuso un Manifiesto (en forma de decálogo), en el que sugirió (después de defender la tesis de que el positivismo jurídico no podía considerarse como una concepción aceptable del Derecho) cómo habría de construirse una filosofía (teoría) del Derecho con la vista puesta en los países latinos de Europa y de América. Este decálogo, si bien sus ideas no son estrictamente marxistas, la mayoría encuentran sustento en esa tradición de pensamiento.1665
Atienza sintetiza el pensamiento filosófico del derecho de América Latina y el Caribe en las siguientes ideas:
1. Si el Derecho es “una gran acción colectiva que transcurre en el tiempo”, una práctica social, entonces la teoría del Derecho tiene, de alguna manera, que formar parte de esa práctica. 1666
2. Ante el riesgo cierto de que la globalización en la teoría del Derecho responda la llamado “globalización de un localismo”, podría ser de interés desarrollar teorías del Derecho “regionales”, de acuerdo con los diversos círculos de cultura hoy existentes.1667
3. Los países latinos de América y del Caribe, constituyen uno de esos círculos culturales. Por lo tanto, ¿Cómo explicar que la producción iusfilosófica se limite a comentar o discutir ideas y teorías surgidas en otros ámbitos culturales cuyo destino trata con problemas característicos de esos otros ámbitos?1668
4. Las teorías iusfilosófícas de ámbito regional podrían configurar una útil mediación ente lo local y lo universal. Esto contribuiría a una globalización más equilibrada en la teoría del Derecho.1669
5. No tiene sentido, producir obras destinadas a otros filósofos del Derecho, cuando sus destinatarios sean intelectuales a los su ámbito cultural le es ajeno.1670
6. Es frecuentemente olvidar que la teoría del derecho cobra relevancia si se ocupa de problemas intereses de la comunidad jurídica ampliamente entendida.1671
7. Un modelo de teoría del Derecho pragmático, útil y culturalmente viable en los países de América Latina y el Caribe, podría combinar estos tres elementos: método analítico, objetivismo moral e implantación social. Cada uno de ellos, está especialmente vinculado a una de las grandes concepciones del Derecho bajo las cuales se suele clasificar, entre nosotros, a los filósofos del Derecho: el positivismo jurídico, el iusnaturalismo y la teoría crítica del Derecho.1672
8. El método analítico es uno de los aspectos más valiosos que el positivismo jurídico.1673
9. Un objetivismo moral (mínimo) que, defienda la tesis de que los juicios morales incorporan una pretensión de corrección y, frente al absolutismo, la de que los juicios morales (como los de los tribunales de última instancia) incorporan razones últimas (en el razonamiento práctico), pero abiertas a la crítica y, por tanto, falibles.1674
10. Los aspectos más valiosos de las teorías críticas del Derecho giran en torno a la necesidad de insertar el Derecho (y la teoría del Derecho) en el medio social y plantearse su potencial de transformación social. Esa concepción muestra así la necesidad de que la teoría del Derecho incorpore ciertas categorías (conflicto, trabajo, poder, necesidad social), asumiendo el carácter histórico del Derecho y de las categorías jurídicas y prestar atención a los elementos desigualitarios e ideológicos del Derecho (también de los Derechos del Estado constitucional).1675
En resumen, coincidimos con la propuesta del Profesor Atienza para generar una filosofía jurídica propia de los países de América Latina y el Caribe. Esta filosofía debe considerar los siguientes elementos: acción colectiva, desarrollo local de teorías general del derecho; eliminar posturas jurídicas que no se acoplen a la realidad jurídica local; elaborar teorías del derecho regional que equilibren la teoría del derecho; elaborar estudios de interés general a la comunidad jurídica, retomar los aportes más valiosos del iupositivismo, iusnaturalismo, y de la teoría critica del derecho, implementar juicios morales que corrijan el absolutismo en las decisiones judiciales.
Otro elemento a considerar señala Atienza, es el déficit de la teoría jurídica que el mundo latino ha construido sin considerar el conocimiento social disponible. Y es esa carencia, la que tiene relación con la tradición de pensamiento que se inicia con Carlos Marx. En la actualidad, los teóricos del Derecho han dejado de leer a Marx, pues han dejado de considerar su obra como la de un autor clásico. Se puede leer a Marx –y obtener de ello un provecho considerable- sin necesidad de pensar que el comunismo es un estado necesario en el desarrollo de la historia. En particular, hay una serie de ideas que se encuentran en el pensamiento de Marx con gran valor para la construcción de una teoría del Derecho para el mundo latino. El pragmatismo (la primacía de la praxis); el enfoque funcional, crítico y materialista de los fenómenos sociales; la propuesta de considerar el Derecho a partir de una concepción global de la sociedad, lo que lleva a abrir los saberes jurídicos hacia las ciencias sociales; o el compromiso con un proyecto político-ético de emancipación humana en el que el Derecho no tendría por qué verse relegado.1676
Sin embargo, los estudiosos de derecho de la tradición marxista siguen, manteniendo tesis que dificultan que el Derecho de los Estados constitucionales pueda emanciparse. El Derecho contemporáneo, desde el punto de vista político-moral, es un fenómeno esencialmente ambiguo, necesariamente vinculado con todos los procesos, tanto de dominación como de emancipación social. De ahí lo inadecuado de ver el Derecho como un elemento meramente superestructural y atribuirle una relevancia escasa en el conjunto de la sociedad. Esta tesis, ha permeado ampliamente los círculos jurídicos, científicos, sociales y filósofos, pues a partir de esta, se cree poder explicar los fenómenos sociales (o incidir significativamente en los mismos) ignorándolo prácticamente todo sobre uno de sus componentes esenciales.1677
La otra tesis, es la del escepticismo en materia de ética, la imposibilidad de construir un discurso objetivo sobre lo correcto y lo incorrecto. En esto, los autores de inspiración marxista (los “críticos”) coinciden con los positivistas, sin embargo, para los últimos el no-cognoscitivismo moral, no afecta en principio la concepción del Derecho, en el caso de los “críticos” (o de los positivistas que defienden una implantación política de la iusfilosofía –como es el caso de Ferrajoli-) las consecuencias son letales pues, no parece que una pretensión de guiar la práctica, de hacer avanzar un programa de emancipación social, sea compatible con la falta de criterios moralmente justificados para criticar un tipo de práctica y proponer otra en su lugar.1678
A veces, autores de inspiración marxista (como Capella o Ferrajoli) parecen pensar que esa dificultad puede superarse apelando a tipos de convención que el desarrollo histórico de las sociedades habría hecho surgir. Pero, la debilidad de esa concepción de la justicia (quizás heredera del historicismo y el nocognoscitivismo del propio Marx en esta materia) resulta solo declarativa. ¿Cómo se puede defender un programa que pretende instaurar una sociedad –pongamos por caso- erigida sobre los principios de igualdad y solidaridad que viene a ser la materialización de los principios del neoliberalismo? ¿Acaso la concepción neoliberal no se basa también en una convención ampliamente aceptada en muchos sectores de nuestras sociedades?1679
Los autores “críticos” (que incluyen marxistas y realistas radicales –como Haba-) han estado ocupados en ser más críticos que, en desarrollar una teoría del Derecho que transforme el Derecho y la sociedad. Incurriendo en “el dilema del crítico”, del movimiento Critical Legal Studies que sostiene tres tesis: contra el esencialismo, contra el formalismo y contra el liberalismo; esas tres tesis son, respectivamente, las del carácter contradictorio, indeterminado e ideológico del Derecho. El problema es que el crítico se niega a sí mismo, pues si el Derecho fuera absolutamente contradictorio, indeterminado e ideológico, entonces sería imposible –o inútil- cualquier tipo de teoría jurídica, incluida la suya; dicho de otra manera, la versión fuerte es insostenible. Pero si las tesis se entendieran en un sentido débil, entonces el crítico entra en "critico" para sostener eso.1680
La manera de salir del dilema radica, señala Atienza será, por un lado, despreocuparse de los afanes de radicalidad y poner mayor énfasis de pragmatismo político y de sentido de la responsabilidad; y, por otro lado, aceptar fragmentos más o menos extensos de teorías que bien podrían elaborarse dentro del paradigma liberal y/o analítico. Un ejemplo: los derechos humanos; en particular, los derechos sociales. Lo que ahora tenemos son teorías demasiado escoradas hacia el lado del liberalismo político (aunque se trate de un liberalismo progresista, como el de Dworkin o Nino) que no consiguen dar cuenta adecuadamente de los derechos sociales. Pero para lograr esto no es preciso prescindir, por ejemplo, de los tres principios elaborados por Nino para la justificación de los derechos humanos (autonomía, inviolabilidad y dignidad). Bastaría reinterpretarlos o, añadir otros tres principios de la tradición socialista (el principio de las necesidades básicas, de la cooperación y de la solidaridad) para dar paso así a una teoría sobre el concepto y la fundamentación de los derechos humanos más acorde con la noción de Estado constitucional con la que, seguramente, muchos iusfilósofos del mundo latino están comprometidos.1681
Dice Atienza que todo lo anterior se relaciona con una visión argumentativa del Derecho, difícil de explicar. El Derecho no es, solo argumentación, la dimensión argumentativa del Derecho es relevante en el contexto del Estado constitucional. Ese enfoque permite conectar de una manera “natural” la teoría con la práctica: permite volver operativas muchas de las construcciones doctrinales elaboradas en el marco de la teoría del Derecho (la teoría de las fuentes, de los enunciados jurídicos, de la validez, de la interpretación…). Conecta a la filosofía del Derecho con la filosofía general (teoría general de la argumentación, filosofía moral y política) y con los saberes sociales (psicología cognitiva, teoría de la decisión, sociología jurídica…). Esto implica usar el método analítico para, sobre la base de cierto objetivismo moral (sin el cual no cabría hablar propiamente de criterios de corrección ni de argumentación jurídica justificativa), facilitar la toma de decisiones encaminadas a mejorar el Derecho y la sociedad. En términos generales, en el mundo latino se carece de una sólida cultura argumentativa, desarrollar ese enfoque entre los juristas puede afectar hacia otras instituciones sociales, que sería, sin duda, de gran valor: la capacidad argumentativa de los ciudadanos es una condición necesaria para poder calificar a una sociedad de democrática.1682
Conclusiones
1. Históricamente el derecho se constituye como un conjunto de enunciados normativos que regulan las relaciones de los particulares en un Estado.
2. En el estado contemporáneo liberal burgués, el derecho se constituye para servir a los intereses de la clase dominante.
3. Las corrientes filosóficas del derecho: iuspositivismo, iusnaturalismo, socioligismo-realismo jurídico se limitan, a describir características de la ciencia jurídica sustentadas en la validez de un proceso legislativo que dota al estado de la facultad de normal el derecho en beneficio de los intereses de la clase dominante.
4. Frente a este escenario La filosofía marxista del derecho en América Latina y el Caribe debe considerar: la acción colectiva, desarrollo local de teorías general del derecho; eliminar posturas jurídicas que no se acoplen a la realidad jurídica local; elaborar teorías del derecho regional que equilibren la teoría del derecho; elaborar estudios de interés general a la comunidad jurídica, retomar los aportes más valiosos del iupositivismo, iusnaturalismo, y de la teoría critica del derecho, implementar juicios morales que corrijan el absolutismo en las decisiones judiciales. Para desarrollar una teoría jurídica que contribuya a eliminar los desigualdades de los sistemas jurídicos liberales.
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1654 Luis Rodolfo Arguello, Manual de Derecho Romano, Historia e Instituciones, 3ª edición corregida, Editorial Aestrea, ciudad de Buenos Aires, Argentina, 1998., p. 28.
1655 Guillermo Federico Hegel, Filosofía del Derecho., Editorial Claridad, Buenos Aires, Quinta edición, Agosto de 1968.
1656 CAMILO VALQUI CACHI, Corrientes Filosóficas Una Crítica Antisistémica para el Siglo XXI, Editorial Universidad Privada Antonio Guillermo Urrelo, 1ª Edición, Agosto 2009, p.42
1657 CAMILO VALQUI CACHI, ob. cit. p. 44.
1658 Ibidem. p.45.
1659 Ibidem p.33
1660 Ibidem p. 37.
1661 Ibidem p.40.
1662 Ibidem p. 49.
1663 Ibidem p. 51.
1664 Atienza Manuel, Una Filosofía Del Derecho Para El Mundo Latino. Otra Vuelta De Tuerca. "Doxa. Cuadernos de filosofía del derecho", Vol. 37 – 2014, Madrid, Dptp. Filosofía del Derecho. Universidad de Alicante/Marcial Pons Eds. Jurídicas y Sociales, 2014, ISSN0214-8676. p.1.
1665 Atienza Manuel, ob. cit. p 1.
1666 Ibidem p. 2.
1667 Ibidem.
1668 Íbidem.
1669 Iibidem.
1670 Ibidem.
1671 Ibidem.
1672 Ibidem p.3.
1673 Ibidem.
1674 Ibidem.
1675 Idem.
1676 Ib idem p.13.
1677 Ibidem.
1678 Ibidem.
1679 Ibidem.
1680 Ibidem.
1681 Ibidem, p. 14.
1682 Ibidem, p. 14.
Bibliografía
1. Arguello, Luis Rodolfo, Manual de Derecho Romano, Historia e Instituciones, 3ª edición corregida, Editorial Aestrea, ciudad de Buenos Aires, Argentina, 1998.
2. Atienza, Manuel, Marx y los derechos humanos. Palestra Editores, Primera Edición, Lima, Perú, 2008.
3. Atienza, Manuel, Marxismo y Filosofía del derecho. Distribuciones Fontmara, 2ª edición, Lima, Perú, 2006.
4. Atienza, Manuel, Una Filosofía del Derecho para el mundo latino. Otra vuelta de tuerca. "Doxa. Cuadernos de filosofía del derecho", Vol. 37 – 2014, Madrid, Dptp.
5. Hegel, Guillermo Federico, Filosofía del Derecho, Editorial Claridad, Buenos Aires, Quinta edición, Agosto de 1968.
6. Valqui Cachi, Camilo, Corrientes filosóficas: una crítica antisistémica para el siglo XXI, Editorial Universidad Privada Antonio Guillermo Urrelo, 1ª Edición, Agosto 2009.
